Menos imposto para empresas de SaaS? Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS

Por Fernando Okumura

22 de março de 2019
6 min. de leitura

Entenda como o entendimento firmado pelo Supremo no RE 574.706 pode potencialmente reduzir a carga tributária de sua empresa de SaaS.

O propósito desse post é ilustrar como o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 pode reduzir e restituir de importantes valores pagos (imposto) por uma empresa de SaaS ao fisco. Para tal, vamos relembrar rapidamente o que é Base de Cálculo e Alíquota. Em seguida, descreveremos o fenômeno brasileiro do imposto sobre imposto. Finalmente, exploraremos como entendimento do STF no RE pode afetar empresas de SaaS. Vamos lá?

O que é Base de Cálculo e Alíquota?

Imposto Pago ($) = Base de Cálculo ($) x Alíquota (%) onde:

Base Cálculo: é o valor nominal sobre o qual se aplica a alíquota para se calcular o imposto a ser pago. No caso do ISS, por exemplo, a Base de Cálculo é a Receita Bruta da companhia.

Alíquota: é o percentual aplicado à Base de Cálculo para se calcular o imposto a ser pago. Pode ser fixa (ex. ISS) ou variável (IR).

O que é imposto sobre imposto?

No Brasil, paga-se imposto sobre imposto. Ao contrário dos EUA onde os impostos sobre receita (sales tax) são excluídos da Receita Bruta da empresa, o Brasil os incluiu. Isso significa que, no Brasil, Receita Bruta = Valor do Serviço / Produto + Impostos Sobre Receita.

Como a base de cálculo para o ISS e o PIS/COFINS é a Receita Bruta, isso significa, por exemplo, que: PIS/COFINS pago = Alíquota PIS/COFINS x (Valor do Serviço + ISS) = PIS/COFINS x Valor do Serviço + PIS/COFINS x ISS. Ou seja, paga-se PIS/COFINS sobre ISS (e vice-versa). Se sua empresa está no regime do Lucro Presumido, a Receita Bruta também é utilizada para determinar o IRPJ e a CSLL. Portanto, paga-se IRPJ e CSLL sobre ISS e PIS/COFINS.

Qual foi o entendimento firmado do STF no Recurso Extraordinário (RE) 574.706?

No dia 15 de março de 2017 o STF decidiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional. O entendimento foi que o ICMS não é receita da empresa, mas sim do Estado. Portanto, o referido imposto não pode servir à incidência do PIS/COFINS.

Como o entendimento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706 pode afetar empresas de SaaS?

Empresas de SaaS não pagam ICMS pois o software é tratado como serviço ao invés de produto (como era na época dos softwares distribuídos em CDs literalmente em prateleiras). Assim, pagam o ISS.  

O ISS é um imposto municipal e é regido pela Lei Complementar nº 116/2003.  Sua base de cálculo, de acordo com o art. 7.º dessa lei, é o valor bruto do serviço. A alíquota varia entre 2% e 5% de acordo com o município, ficando do valor cobrado pela prestação do serviço em nota fiscal.

Em analogia ao posicionamento do STF sobre o ICMS, pode-se dizer que o ISS também não compõe a receita bruta e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.  Essa tese tem sido aceita por muitos Tribunais que proferiram julgamentos favoráveis as empresas.

Exemplo:

“A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.”(TRF-3, AMS 00043005720164036100/SP, Relª. Desª. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de Julgamento: 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017)

“Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta” (TRF-5, AC 08132071120174058100/CE, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de Julgamento: 16/03/2018)

“A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR – “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” – aplica-se ao ISS, pois ambos são considerados tributos indiretos e, portanto, são expressamente repassados ao contribuinte.” (TRF-2, APELREEX 01613925220154025101/RJ, Rel. Des. Erik Navarro Wolkart, Quarta Turma Especializada, Data de Julgamento: 12/09/2017)

“O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.” (TRF-1, AMS: 00094586220084013600, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Data de Julgamento: 10/04/2017, Data de Publicação: 12/05/2017 e-DJF1)  

Seria preciso entrar com ação judicial para se beneficiar desse entendimento?

Sim. É preciso ingressar com ação judicial para deixar de recolher o PIS/COFINS sobre a parcela do ISS embutida no preço do serviço. Afinal, a legislação ordinária não foi alterada.

Como a tese do ISS, ao contrário do ICMS, ainda não tem julgamento com repercussão geral, empresas podem optar por impetrar mandados de segurança para evitar potencial sucumbência no futuro. A ação ordinária com pedido de liminar pode trazer resultados mais ágeis, mas seria prudente manter os valores em depósito em juízo até o final da ação.

A ação faria mais sentido para empresas com faturamento mais expressivo. Por exemplo, se sua alíquota de ISS é 5% e de PIS/COFINS é 3.65%, a “economia” seria de ~ 0,18% do faturamento. Para um faturamento de R$10 milhões/ano, isso seria R$18,250. Note que seria possível solicitar a restituição de valores já pago. Assim, a conta seria 0,18% x receita acumulada dos anos em que o imposto foi pago indevidamente.

Conclusão

Agora você já conhece um pouco mais sobre o fenômeno brasileiro do imposto sobre imposto. Também viu como um recente entendimento do STF pode potencialmente aliviar sua empresa de mais este “custo Brasil”. Assim, convido você a exercitar esse novo aprendizado. Converse com um advogado de direito tributário e seu contador para estimar se uma ação valeria a pena em seu caso. O que achou desse post? Quer referências? Deixe seu comentário abaixo. Adoraríamos falar com você.

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